در بررسی تبار وضعیت استثنایی در سنت های قانونی دولت های غربی، به تمایزی بر می خوریم میان نظام های [قانونی] ای که تفاوت هایشان در اساس روشن، اما در واقعیت مبهم است. این تمایز میان یک نظم قانونی است که وضعیت استثنایی را در متن قانون اساسی یا توسط یک قانون قاعده مند می کند، و آن دسته از سامان های قانونی که ترجیح می دهند آشکارا به قاعده مند کردن مشکل نپردازند. فرانسه (یعنی جایی که وضعیت استثنایی مدرن برای نخستین بار در زمان انقلاب سر بر آورد) و آلمان در گروه اول، و ایتالیا، سوئیس، انگلیس و ایالات متحده در گروه دوم قرار دارند. بررسی های عالمانه ای هم که در این خصوص صورت گرفته، به همان نسبت یا متعلق است به نویسندگانی که به نفع یک پیش شرط تقنینی یا موجود در قانون اساسی برای وضعیت استثنایی استدلال می کنند، یا دیگرانی (مثل کارل اشمیت) که با صراحت کامل ضرورت وجود کلاه قانونی برای آن چیزی که در تعریف نمی توان آن را هنجارمند کرد را زیر سوال می برند. هر چند در سطح قانون اساسی شکلی ، این تمایز بی شک مهم است (تا آن اندازه که این نکته را مفروض می گیرد که در صورت دوم سیاست های حکومتیِ خارج از چهارچوب قانون یا در تضاد با قانون می توانند به لحاظ نظری غیرقانونی تلقی شوند و بدین ترتیب بایستی توسط لایحۀ جبران زیان اصلاح شوند)، اما در سطح قانون اساسی مادی  چیزی شبیه به وضعیت استثنایی در همۀ نظام های مذکور به چشم می خورد و تاریخ این نهاد [یعنی نهاد وضعیت استثنایی]، دست کم از زمان جنگ جهانی اول به این طرف، نشان می دهد که تحول آن مستقل از شکل بندی های تقنینی یا موجود در قانون اساسی بوده است. بنابراین، در جمهوری وایمار (جایی که مادۀ ۴۸ قانون اساسی اختیارات رئیس جمهور رایش را، زمانی که “امنیت و نظم عمومی” مورد تهدید قرار بگیرد، قاعده مند کرد)، وضعیت استثنایی مطمئناً کارکرد تعیین کننده تری داشته تا مثلاً در ایتالیا، که واضح است هیچ گونه مقدماتی برای وضعیت استثنایی چیده نشده بود، یا در فرانسه که وضعیت استثنایی توسط قانون قاعده مند شده بود و غالباً از آن با عنوان وضعیت حصر و قانون گذاری از طریق حکم  نام برده می شد.

مشکل وضعیت استثنایی نمایانگر قیاس های روشنی با وضعیت حق مقاومت است. بر سر این نکته که آیا حق مقاومت باید در متن قانون اساسی بیاید، بحث های بسیاری به ویژه در مجلس مؤسسان صورت گرفته است. پیش نویس قانون اساسی فعلی ایتالیا ماده ای را در بر دارد که چنین می گوید “وقتی آزادی ها و حقوق اساسی فردیِ تضمین شده در قانون اساسی توسط قدرت های عمومی خدشه دار شد، مقاومت در مقابل سرکوب حق و وظیفۀ شهروندی است”. این طرح که پیشنهاد جوزپه دُسِتّی، یکی از برجسته ترین چهره های کاتولیک را در پی داشت، با مخالفت شدید مواجه شد. در طی بحث و تبادل نظر، این عقیده غالب شد که به لحاظ قانونی غیر ممکن است که بتوان چیزی را قاعده مند کرد که بنا به ماهیت از سپهر قانون موضوعه حذف شده است، و بنابراین طرح پیشنهادی رأی نیاورد. اما در قانون اساسی جمهوری فدرال آلمان ماده واحده ای (مادۀ ۲۰) است که آشکارا به حق مقاومت صورت قانونی می بخشد، و بیان می کند که “همۀ آلمانی ها در برابر کسی که هدفش از میان برداشتن سامان قانون اساسی دمکراتیک است، از حق مقاومت برخوردارند، البته مشروط بر این که هیچ راه حل دیگری امکان پذیر نباشد“.

استدلال هایی که علیه این طرح آورده شد، دقیقاً متقارن استدلال هایی است که طرفدارانِ قانونی کردن وضعیت استثنایی در متن قانون اساسی یا یک قانون ویژه را در برابر آن دسته از حقوق دانانی قرار داده بود که بر این باور بودند قاعدۀ هنجاری کاملاً نامناسب است. در هر حال، قطعی است که اگر مقاومت بایستی به حق یا حتی وظیفه تبدیل شود (که انجام ندادنش تنبیه در پی داشته باشد)، نه فقط قانون اساسی جایگاه خود را به عنوان یک ارزش کاملاً استعلایی و جامع از دست می دهد، بلکه گزینه های سیاسی شهروندان نیز که توسط هنجارهای حقوقی تعیین شده، به بن بست می رسند. واقعیت این است که هم در حق مقاومت و هم در وضعیت استثنایی، پرسش نهایی اهمیت حقوقیِ حوزۀ عمل است که در ذات خود فوق حقوقی محسوب می شود. در اینجا، دو نظریۀ متضاد وجود دارد: اولین نظریه بیان می دارد که قانون بایستی با هنجار مطابقت داشته باشد، و دیگری که می گوید گسترۀ قانون از هنجار فراتر می رود، اما در تحلیل نهایی این دو موضع در غیر محتمل شمردن وجود یک گسترۀ کنش انسانی که کاملاً از سیطرۀ قانون بیرون است، توافق دارند.

هم اکنون دیدیم که چگونه وضعیت حصر ریشه در تحولات فرانسۀ سال های انقلاب داشت. بعد از این که با حکم ۸ جولای سال ۱۷۹۱ مجلس مؤسسان پا به عرصۀ به وجود گذاشت، ظاهر آراستۀ وضعیت حصر تحت عناوین “وضعیت حصر ساختگی” یا “وضعیت حصر سیاسی” با قانون دیرکتوار ۲۷ آگوست ۱۷۹۷ و نهایتاً حکم ناپلئونی ۲۴ دسامبر ۱۸۱۱ تأمین شد. در عوض، ایدۀ تعلیق قانون اساسی (یا حاکمیت قانون اساسی)، همچنانکه دیده ایم، با قانون اساسی ۲۲ فریمار سال ۸ پا به عرصۀ وجود گذاشت. مادۀ ۱۴ منشور قانون ۱۸۱۴ به حاکم این قدرت را می داد تا “قواعد و فرامین لازم را برای اعمال قوانین و امنیت دولت فراهم کند”؛ و به علت ابهام در این فرمول بود که شاتوبریان گفت “امکانش هست که یک روز صبح کل منشور به زیان سود حاصله از ماده واحدۀ شمارۀ ۱۴، به هدر برود”. وضعیت حصر در لایحۀ الحاقی  به قانون اساسی ۲۲ آوریل ۱۸۱۵ آمد، و مشعر بر این بود که این وضعیت تنها با یک قانون قابل اعلان است. از آن زمان به بعد، زمان های بحران قانون اساسی در فرانسۀ قرون نوزدهم و بیستم با قانون گذاری در خصوص وضعیت حصر مشخص شده است. بعد از زوال پادشاهی ژوئیه ، حکمِ صادره از مجلس مؤسسان مورخ ۲۴ ژوئن ۱۸۴۸ پاریس را در وضعیت حصر قرار داد و ژنرال کاوینیاک مسوول اعادۀ نظم شهر شد. در نتیجه، ماده واحده ای در قانون اساسی ۴ نوامبر ۱۸۴۸ گنجانده شد که اذعان می داشت موقعیت ها، شکل ها و اثرات وضعیت حصر باید توسط یک قانون محکم کاری شود. از این لحظه به بعد، اصل مسلط در سنت فرانسوی (هر چند همچنانکه خواهیم دید، نه بدون استثنا) این بوده است که قدرتی که قوانین را به حالت تعلیق در می آورد، می تواند تنها به همان قدرتی – یعنی پارلمان – متعلق باشد که آن ها را تولید می کند (در مقابل سنت آلمانی که این اختیار را به رئیس دولت داده است).

قانون ۹ آگوست ۱۸۴۹ (که تا اندازه ای بعدها با قانون ۳ آوریل ۱۸۷۸ محدود شد)، به تبع آن مقرر می داشت که یک وضعیت حصر سیاسی می توانست در صورت خطر قریب الوقوعی علیه امنیت داخلی یا خارجی، توسط پارلمان (یا توسط رئیس دولت) اعلام شود. ناپلئون سوم مکرراً به این قانون متوسل شده بود و به محض رسیدن به قدرت، در قانون اساسی ژانویۀ ۱۸۵۲ قدرت اجرایی برای اعلان وضعیت حصر را به رئیس دولت واگذار کرد. جنگ فرانسه – پروس و قیام کمون با تعمیم غیر منتظرۀ وضعیت استثنایی همزمان شد که در چهل بخشِ [کمون] اعلام شده و در برخی از آن ها تا سال ۱۸۷۶ به طول انجامیده بود. بر اساس این تجارب، و بعد از کودتای نافرجام مک ماهون در ماه مه ۱۸۷۷ قانون ۱۸۴۹ تغییر کرد تا مقرر دارد که وضعیت حصر می تواند تنها با یک قانون (یا اگر مجلس نمایندگان جلسه ای نداشت، توسط رئیس دولت که در آن زمان متعهد به تشکیل پارلمان ظرف دو روز بود) اعلام شود و این زمانی بود که “خطر قریب الوقوعی که ناشی از جنگ خارجی یا شورش مسلحانه است در کمین باشد” (قانون ۳ آوریل ۱۸۷۸، مادۀ ۱).

جنگ جهانی اول همزمان شد با یک وضعیت استثنایی دائمی که در بسیاری از کشورهای جنگی حاکم بود. در ۲ آگوست ۱۹۱۴، رئیس جمهور پوانکاره حکمی صادر کرد که کل کشور را در وضعیت حصر قرار می داد، [هر چند این حکم] دو روز بعد توسط پارلمان به قانون تبدیل شد. وضعیت حصر تا ۱۲ اکتبر ۱۹۱۹ به قوت خود باقی ماند، گرچه فعالیت پارلمان که در شش ماه اول جنگ به حال تعلیق در آمده بود، در ژانویۀ ۱۹۱۵ از سر گرفته شد و بسیاری از قوانینی هم که در آن به تصویب رسید در حقیقت، وکالت های ساده و محضِ نیروی مقننه به قوۀ مجریه بودند، مانند قانون ۱۰ فوریۀ ۱۹۱۸، که به حکومت یک قدرت مطلق و تمام عیار برای قاعده مند کردن تولید و تجارت مواد غذایی از طریق احکام را می داد. همان طور که تینگستن یادآور شده است، با این شیوه، قوۀ مجریه به یک نهاد قانون گذاری در معنای مادی  کلمه تبدیل شده است.[۱] در هر حال، در این دوره بود که قانون گذاری استثنایی توسط احکام صادره از قوۀ مجریه (که الآن کاملاً با آن آشناییم) به یک عمل عادی در دمکراسی های اروپایی تبدیل شد.

به شیوه ای قابل پیش بینی، دراز دستی قوای مجریه به سپهر متعلق به قوۀ مقننه تا بعد از پایان جنگ نیز ادامه یافت و نکتۀ مهم این است که اضطرار نظامی هم اکنون جای خود را به اضطرار اقتصادی می داد (با توجه به شباهت ظریف میان جنگ و اقتصاد). در ژانویۀ ۱۹۲۴، در زمانۀ بحران جدی ای که ثبات فرانک را تهدید می کرد، حکومت پوانکاره دنبال به دست گرفتن اختیارات کامل در امور مالی بود. بعد از بحث و تبادل نظر تلخی که در آن مخالفان به این نکته اشاره کردند که واگذار کردن اختیارات اقتصادی به دولت به منزلۀ سلب قدرت قانونیِ پارلمان از خودش است، قانون در ۲۲ ماه مارس با یک محدودیت چهار ماهه بر اختیارات ویژۀ حکومتی تصویب شد. اقدامات مشابهی نیز در سال ۱۹۳۵ توسط حکومت لاوال به رأی گذاشته شد که بیش از پانصد حکمِ “واجد نیروی قانون” صادر کرده بود به این منظور که از کاهش فرانک جلوگیری کند. جناح چپ به رهبری لئون بلوم قویاً مخالف این عمل “فاشیستی” بود، اما نکتۀ مهم این است که به محض این که چپ قدرت را با “جبهۀ مردمی” به دست گرفت، در ماه ژوئن ۱۹۳۷ از پارلمان درخواستِ اختیارات کامل کرد به این منظور که فرانک را از ارزش بیاندازد، بر مبادلات کنترل اعمال کند و مالیات های جدید برقرار سازد.

به عقیدۀ روسیته [۲]این بدان معنا است که عمل قانون گذاری توسط احکام صادره از قوۀ مجریه که در زمان جنگ جرقه اش زده شده بود، هم اکنون از سوی همۀ جناح ها و گرایش های سیاسی پذیرفته شده بود. در ۳۰ ژوئن ۱۹۳۷ اختیاراتی که به بلوم داده نشده بود، به حکومت شاتوم  داده شد که در آن وزارت خانه های کلیدی متعددی در اختیار غیرسوسیالیست ها قرار گرفته بود، و در ۱۰ آوریل ۱۹۳۸ ادوارد دالادیه از پارلمان اختیارات استثنایی دریافت کرد تا بتواند احکام لازم را برای مقابله با خطر آلمان نازی و بحران اقتصادی صادر کند. بنابراین می تواند چنین گفته شود که تا پایان سومین جمهوری، “فرایندهای معمولی دمکراسی پارلمانی به حالت تعلیق در آمده بودند” (۱۲۴). وقتی ما سربرآوردن رژیم های دیکتاتوری را در ایتالیا و آلمان بررسی می کنیم، مهم است روند همزمانی که قوانین اساسی دمکراتیک در فاصلۀ دو جنگ را متحول کرد، به یاد داشته باشیم. زیر فشار الگوی وضعیت استثنایی، زندگی سیاسی و قانونی جوامع غربی شروع کرد که به تدریج شکل جدیدی به خود بگیرد، که چه بسا امروزه به تکامل کامل خود رسیده باشد. در دسامبر ۱۹۳۹ و بعد از آغاز جنگ، حکومت دالادیه قدرت را به دست گرفت تا با احکام حکومتی همۀ اقدامات لازم برای تضمین دفاع از ملت را انجام دهد. پارلمان برقرار بود (به غیر از وقتی که برای یک ماه و به منظور سلب مصونیت پارلمانی نمایندگان کمونیست به حالت تعلیق در آمد)، اما تمامی فعالیت های قانونی منحصراً در اختیار قوۀ اجرایی قرار داشت. در زمانی که مارشال پتن قدرت را به دست گرفت، پارلمان فرانسه سایه ای از یک واقعیت بود. با این وجود، لایحۀ قانونی ۱۱ جولای ۱۹۴۰ به رئیس دولت قدرت می داد تا در سرتاسر مملکت وضعیت حصر اعلام کند (که در آن زمان بعضاً در اشغال ارتش آلمان بود).