تاریخچۀ مفهوم وضعیت حصر، اعم از سیاسی (یا ساختگی)، آموزنده است. تبار آن به آموزۀ فرانسوی بر می گردد – با امعان نظر به حکم ناپلئونی ۲۴ دسامبر ۱۸۱۱ – که برای امکان پذیری وضعیت حصر به وجود آمد که طبق آن این مسأله مطرح شده بود که آیا امپراتور می تواند یا نمی تواند تحت حمله بودن یک شهر یا تهدید مستقیم آن از سوی نیروهای دشمن را اعلان کند، بر می گردد؛ [به ویژه] “زمانی که شرایط اقتضا می کرد نیروها و قدرت بیشتری به پلیس نظامی اعطا شود بدون این که ضرورتاً وضعیت محاصره اعلام گردد.[۱] نهادِ وضعیت حصر ریشه در حکم شورای نمایندگان فرانسه مورخ ۸ جولای ۱۷۹۱ داشت که بین وضعیت صلح و وضعیت مخاصمه[۲] تمایز قائل می شد. اولی یعنی این که اقتدار نظامی و مدنی هر یک در محدودۀ قلمرو خود عمل می کنند، حال آن که طبق دومی، “اقتدار مدنی لازم برای حفظ نظم و امنیت داخلی تماماً به فرماندهی نظامی واگذار می شود که در ذیل مسوولیت اجرایی خود آن ها را در عمل پیاده کنند”[۳]. این حکم تنها مخصوص پایگاه ها و بنادر نظامی بود، اما با قانون ۱۹ فروکتیدور سال پنجم[۴]، دیرکتوار[۵] شهرداری ها را هم در پایگاه ها ادغام کرد و با قانون ۱۸ فروکتیدور همان سال، برای خود حقی قائل شد تا یک شهر را در وضعیت حصر نگه دارد. تاریخ بعدی وضعیت حصر، تاریخ آزادی تدریجی از وضعیت زمان جنگ به وضعیت اصلی خود است تا به عنوان یک اقدام غیر متعارف امنیتی مورد استفاده قرار گیرد تا با خرابکاری ها و بی نظمی های داخلی دست و پنجه نرم کند و بنابراین این وضعیت، از وضعیت حصر واقعی یا نظامی به وضعیت حصر سیاسی یا ساختگی تبدیل شده است. در هر صورت، مهم است که به خاطر داشته باشیم که وضعیت مدرن استثناء محصول سنت دمکراتیک انقلابی و نه رژیم استبدادی است.

ایدۀ تعلیق قانون اساسی برای نخستین بار در قانون اساسی ۲۲ فریمه سال هشتم [۶] گنجانده شد. مادۀ ۹۲ قانون چنین می گفت: “در صورت شورش یا آشوب مسلحانه که امنیت دولت را به خطر بیاندازد، قانون می تواند در یک سری شهرها و برای یک مدت زمان معین، حاکمیت قانون اساسی را به حالت تعلیق در آورد. در چنین مواردی، و در صورت تعطیل بودن دستگاه قانون گذاری، موقتاً می توان از حکم دولتی برای اعلان فرمان تعلیق استفاده کرد، البته مشروط به این که دستگاه مزبور با ارجاع به یکی از مواد حکم حکومتی مزبور، در اولین فرصت تشکیل جلسه دهد”. شهر یا منطقۀ یاد شده نیز خارج از قانون اساسی نامیده می شود. اگر چه از یک سو (یعنی در وضعیت حصر)، این پارادایم، بسطِ اختیارات نظامی زمان جنگ به زمان صلح محسوب می شود، از سوی دیگر، تعلیق قانون اساسی (یا آن دسته از هنجارهای قانونی که ضامن آزادی های انسانی اند) است در زمانه ای که دو مدل به درون یک پدیدۀ حقوقی واحد که آن را وضعیت استثنایی می نامیم، ادغام شده اند.

تعبیر اختیارات کامل[۷] – که برخی اوقات برای دسته بندی وضعیت استثنایی به کار می رود – به بسط قوای حکومت و به ویژه به اعطای قدرتِ اجرایی برای صدور احکامی که زور قانونی دارند، اشاره دارد. این اصطلاح از مشحون بودن از قدرت[۸] مشتق شده که در آزمایشگاه راست و درست ترمینولوژی قانونی عمومی و مدرن که قانون کلیسایی[۹] نام داشت، پروریده شده بود. در اینجا مفروضه ای وجود دارد که می گوید وضعیت استثنایی مستلزم بازگشت به یک وضعیت اصیل، بی نقص و تامّ[۱۰] است که در آن تمایز میان قدرت های مختلف (مقننه، مجریه، قضائیه) هنوز برقرار نشده بود. همچنانکه خواهیم دید، وضعیت استثنایی بیشتر به تهی بودگی[۱۱] می انجامد، به پوچی قانون و این ایده که عدم تفکیک قوا و یکدست بودن قدرت را بایستی یک عنصر اساسیِ اسطوره ای قانونی، قابل قیاس با ایدۀ وضعیت طبیعی تلقی کرد و بنابراین اتفاقی نیست که این دقیقاً اشمیت بود که به این عنصر متوسل شد. در هر حال، اصطلاح قدرت های یکدست یکی از شیوه های ممکن قدرت اجرایی برای عمل کردن در وضعیت استثنایی است، اما با آن یکی نیست.

بین سال های ۱۹۳۴ و ۱۹۴۸، و پیش چشم زوال دمکراسی های اروپایی، نظریۀ وضعیت استثنایی (که اولین بار در سال ۱۹۲۱ حضوری غیر عمومی و بی سر و صدا در کتاب دیکتاتوری اشمیت داشت) با اقبال خاصی مواجه شد، اما نکته مهم این است که این امر شکل و شمایل شبه مناظره ای را به خود گرفت بر سر دیکتاتوری به اصطلاح قانون اساسی.

این اصطلاح (که حقوق دانان آلمانی در آن زمان آن را به کار برده بودند تا به قدرت های اضطراری ای اشاره کنند که مادۀ ۴۸ قانون اساسی وایمار به رئیس جمهور رایش اعطاء کرده بود) برای بار دوم از سوی چهره هایی چون فردریک واتکینز (نویسندۀ کتاب مشکل دیکتاتوری قانون اساسی،۱۹۴۰)، کارل جِی فردریش (حکومت قانون اساسی و دمکراسی،۱۹۴۱، ۱۹۵۰)، و در نهایت کلینتون ل. روسیته (دیکتاتوری قانون اساسی: حکومت بحرانی در دمکراسی های مدرن، ۱۹۴۸) بسط و توضیح بیشتری یافت. قبل از آن ها، دستکم بایستی از کتاب حقوق دان سوئدی هربرت تینگستن[۱۲] یاد کنیم. در عین این که این کتاب ها بسیار متنوع اند و در مجموع بیش از آنچه که از یک خوانش اولیه به دست می آید، به نظریۀ اشمیت متکی، اما با این وجود، به همان اندازه اهمیت دارند زیرا برای نخستین بار نشان می دهند که چگونه رژیم های دمکراتیک از طریق بسط تدریجی قدرت های اجرایی در طول دو جنگ جهانی، و به طور کلی به واسطۀ وضعیت استثنایی ای که همزمان با آن جنگ ها به وجود آمده و بعداً نیز ادامه یافته بود، متحول شده اند. پیشگامانی هستند که امروزه پیش چشم ما، رُک و راست، چنین می گویند – از زمانی که “وضعیت استثنایی به ضابطه (یعنی قانون) تبدیل شده است”[۱۳]، نه فقط به شکلی روز افزون به مثابه فن حکومت داری سر بر می آورد، بلکه به عنوان یک عمل خارق عادت رخ می نماید و اجازه می دهد که طبیعتش به عنوان الگوی قانونی نظم قضایی بیشتر به چشم بیاید.

تحلیل تینگستن بر یک معضل فنی اساسی دست می گذارد که مشخصۀ تکامل رژیم های نمایندگی مدرن محسوب می شود: نمایندگی ای که در قوانین “قدرت های کامل (تقسیم ناپذیر)” مدغم است و در بالا ذکرش آمد، و همچنین بسط قدرت های اجرایی به فضای تقنینیه از طریق صدور احکام و قوانین که متعاقب آن اتفاق افتاد. منظورمان از “قوانین قدرت های کامل” قوانینی است که توسط آن، یک قدرت تنظیم کنندۀ به طرز خارق العاده وسیع به قوۀ مجریه داده شده است، تا به ویژه دست به اصلاح یا نسخ قوانین اجرایی” بزند[۱۴]. از آنجایی که قوانینی از این دست – که باید در هماهنگی با شرایط استثناییِ ضروری یا اضطراری وضع شوند – با سلسله مراتب بنیادین قانون و قواعد موجود در قوانین اساسی دمکراتیک در تعارض هستند، و به قوۀ مجریه قدرت تقنینی ای را می بخشند که بایستی منحصراً در اختیار پارلمان باشد، تینگستن به دنبال بررسی شرایطی است که در یک سری از کشورها (مثل فرانسه، سوئیس، بلژیک، ایالات متحده، انگلیس، ایتالیا، اتریش و آلمان) به وجود آمده و محصول بسط نظام مند قدرت های اجرایی در طول جنگ جهانی اول بوده است؛ یعنی زمانی که وضعیت حصر اعلام شد، یا قوانین قدرت های کامل در بسیاری از دولت های متخاصمِ در حال جنگ (و حتی در دولت های بیطرفی مثل سوئیس) صادر گشت.

کتاب تینگستن فراتر از به دست دادن موارد تاریخی نمی رود. با این وجود، در نتیجه گیری چنین به نظر می رسد که نویسنده در می یابد که اگرچه استفادۀ موقتی و کنترل شده از قدرت های کامل به لحاظ نظری با قوانین اساسی دمکراتیک هماهنگ است، “اجرای منظم و قاعده مندِ این نهاد [یعنی نهاد قدرت های کامل] قطعاً به مرگ دمکراسی می انجامد”[۱۵]. در حقیقت، حذف تدریجی قدرت های تقنینی پارلمان – که امروزه غالباً محدود به تصویب معیارهایی است که قوۀ مجریه از طریق احکامِ واجد نیروی قانون تصویب می کند – از آن به بعد [یعنی از زمان جنگ جهانی اول] به یک رویۀ عادی تبدیل شد. از این چشم انداز، جنگ جهانی اول (و سال های متعاقب آن) آزمایشگاهی بودند برای آزمودن و به حد اعلا رساندن مکانیسم های کارکردی و همچنین آپاراتوس های وضعیت استثنایی به مثابه یک الگوی حکومتی. یکی از ویژگی های اساسی وضعیت استثنایی – [یعنی] از میان برداشتن موقت تمایز میان سه قوه –گرایش آن به تبدیل شدن به عمل دائمی حکومت است.

کتاب فردریش بیش از آنچه که به نظر می رسد از نظریۀ اشمیت در مورد دیکتاتوری بهره می برد؛ هر چند در یک پانوشت آن را تحت عنوان “یک اثر جانبدارانه رد هم می کند”[۱۶]. تمایز اشمیتی میان دیکتاتوری کمیساریایی و دیکتاتوری حاکم، در این کتاب به صورت تضاد میان دیکتاتوری قانون اساسی (که می خواهد نظم قانونی را تضمین کند) و دیکتاتوری غیر قانون اساسی (که می کوشد آن را براندازد)، سر بر می آورد. ناممکن بودن تعریف و پیروزی نیروهایی که تحول از دیکتاتوری نوع اول به نوع دوم را تعیین می کنند (به عنوان مثال، دقیقاً شبیه به آن چیزی که در آلمان اتفاق افتاد)، استدلال[۱۷] محوری کتاب فردریش است، همان طور که به طور کلی استدلال همۀ نظریه های دیکتاتوری قانون اساسی هم هست. نظریاتی از این دست، همگی محصور در چرخۀ فاسدی اند که در آن اقدامات اضطراری ای که این نظریات می خواهند آن ها را به اسم دفاع از قانون اساسی دمکراتیک توجیه کنند، شبیه همان اقداماتی اند که می خواهند آن را ساقط کنند.

“هیچ ضمانت نهادی نهایی ای برای مطمئن شدن از این که قدرت های اضطراری با هدف حفظ قانون اساسی مورد استفاده قرار می گیرند، در دست نیست. تنها خواست یک سری آدم ها برای دیدن آن ها به این صورت می تواند چنین تضمینی بدهد. روی هم رفته، قوانین شبه دیکتاتوریِ نظام های قانونی مدرن، اعم از حکومت نظامی، وضعیت حصر، یا قدرت های اضطراری مندرج در قانون اساسی، مطابق با هیچ معیار دقیقی از محدودیت های اثرگذار بر قدرت های موقتی نیست. سرانجام، همۀ این نظام ها، در صورتی که شرایط به نفعشان باشد، تمایل به این دارند که به برنامه ای توتالیتری تبدیل شوند.

در کتاب روسیته، این استدلال ها تبدیل به تناقضات آشکار می شوند. بر خلاف تینگستن و فردریش، روسیته آشکارا می کوشد تا دیکتاتوری های قانون اساسی را از طریق یک بررسی تاریخی وسیع توجیه کند. مفروضۀ او در اینجا این است که از آنجایی که رژیم دمکراتیک، با توازن قوایِ پیچیده ای که دارد، قرار است در شرایط عادی عمل کند، “در زمانۀ بحران، یک حکومت دمکراتیک و مبتنی بر قانون اساسی بایستی موقتاً به هر چیزی که برای غلبه بر بحران و اعادۀ شرایط معمولی لازم است، تبدیل شود. این تبدیل و تحول همواره متضمن حکمرانی یک نظم قوی تر است، یعنی حکومتی با قدرت بیشتر در مقابل مردمی با حقوق کمتر“[۱۸]. روسیته می داند که دیکتاتوریِ مبتنی بر قانون اساسی (که همان وضعیت استثنایی است) در حقیقت، به الگویی از حکمرانی تبدیل شده (“یک اصل کاملاً تثبیت شدۀ حکومت مبتنی بر قانون اساسی) [۴] و به این صورت آبستن خطراتی است؛ معهذا هدف او نشان دادن دقیقاً همین اضطرار ذاتی  دیکتاتوریِ مبتنی بر قانون اساسی است. اما در عین همین تلاش، او خودش را درگیر تناقضات غیر قابل حلی می کند. در حقیقت، مدل اشمیتی (که روسیته آن را “پیشگام، هر چند تا حدودی غیر عادی” می خواند و می خواهد تصحیحش کند [۱۴])، که در آن تمایز میان دیکتاتوری کمیساریایی و دیکتاتوری حاکم نه تمایز ناشی از دو طبیعت متفاوت بلکه دو درجه متفاوت است (و دومی بی شک به گونۀ برتر و تعیین کننده تبدیل شده)، چیزی نیست که به راحتی بتوان از پسش بر آمد. اگرچه روسیته یازده معیار را برای تمایز دیکتاتوری مبتنی بر قانون اساسی از دیکتاتوری غیر مبتنی بر قانون اساسی بر می شمارد، هیچ یک نمی تواند تفاوت اساسی میان این دو را نشان دهد یا بگوید که چگونه می توان از یکی به دیگری رسید. واقعیت این است که دو معیار اساسی ضرورت مطلق و موقتی بودن (که همۀ معیارهای دیگر در تحلیل نهایی به این دو قابل تحویل است) در تضاد با آن چیزی هستند که روسیته آن را خوب می شناسد، و آن هم این است که وضعیت استثنایی از این به بعد به رویه تبدیل شده است: “در عصر اتم که دنیا هم اکنون به آن پا می گذارد، استفاده از نیروهای اضطراری قانونی ممکن است کاملاً تبدیل به قانون و نه استثنا شود”[۱۹]. یا همان طور که واضح تر در پایان کتاب می گوید “در توصیف قدرت های اضطراریِ دمکراسی های غربی، این کتاب ممکن است این پیام را بدهد که فنون حکومتداری ای مثل دیکتاتوری قوه مجریه، نمایندگی قوۀ مقننه، و قانون گذاری توسط نیروی اجرایی، همگی ماهیتاً کاملاً موقتی و گذرا بوده اند. چنین پیامی گمراه کننده است. … [زیرا چه بسا] ابزارهای حکومت داری که در اینجا وصفش به عنوان مدیریت “بحران” آمد، در برخی کشورها و شاید هم در نهایت امر در همۀ کشورها، تبدیل به نهادهای پایای زمان صلح بشود”[۲۰]. این پیش بینی، که هشت سال بعد از اولین مفهوم بندی بنجامینی در هشتمین تز در باب مفهوم تاریخ صورت گرفت، بی شک دقیق بود؛ اما کلماتِ پایانی کتاب بیشتر بی مناسبت به نظر می رسیدند: “هر چقدر هم برای دمکراسی مان ایثار کنیم باز هم کم است، که کمترین آن ها قربانی کردن موقتی خود دمکراسی است.”[۲۱]