اعم از این که وضعیت استثنایی را مسأله ای سیاسی، یا در هر حال ورا-حقوقی بدانیم، دو دیدگاه کلی راجع به آن در در سنت ها و مکاتب حقوقی وجود دارد: یا وضعیت استثنایی در درون مرزهای نظم حقوقی جای می گیرد، یا آن که پدیده ای خارجی است. در میان دستۀ اول چهره هایی مانند سانتی رومانو، هاریو، و مورتاتی هستند که وضعیت استثنایی را جزء جدایی ناپذیر قانون موضوعه می دانند؛ زیرا ضرورتی که مبنای وضعیت استثنایی را شکل می دهد، خود یک منبع مستقل حقوق است. در حالی که در همین دسته، نظریه پردازانی هستند که چون هوئرنی، رانلتی و روسیته، وضعیت استثنایی را حق اختصاصی (طبیعی یا برخاسته از قانون اساسیِ) دولت در حفاظت از خود تلقی می کنند.

دستۀ دوم حقوق دانانی اند مثل بیسکارتی، بالادور-پالیری، و کار دو مالبرگ که هم وضعیت استثنایی و هم ضرورتی که مبنای آن است را اموری در اصل ورا-حقوقی، و عناصری دفاکتو تلقی می کنند؛ هر چند ممکن است این غیر حقوقی بودن، واجد اثراتی برای سپهر حقوقی هم هست. ژولیوس هادشک، با توجه به این دو نظریه، برداشت های متضادی از وضعیت استثنایی را مورد بررسی قرار داده است: در یک سر طیف، نظریۀ اضطرار عینی[۱] است که بر طبق آن در یک وضعیت استثنایی، هر عملی که خارج از قلمرو قانون، یا در تقابل با قانون صورت بگیرد، بر ضد قانون عمل کرده است، و در نتیجه به لحاظ حقوقی می تواند مورد پی گیری قرار گیرد. در سر دیگر طیف نظریۀ اضطرار ذهنی[۲] است که معتقد است اختیاراتی که به دولت ها به صورت اضطراری داده می شود، بر مفهوم "حق دولت"[۳] مبتنی است و نیت خوبِ [دولت بدون داشتن مبنای حقوقی] برای تضمین امنیت کفایت می کند.

اما چنین به نظر می رسد که تقابل توپوگرافیک ساده میان تلقی از وضعیت استثنایی به مثابه امری حقوقی یا پرابلمتیکی سیاسی – که در این دو نظریه وجود دارد – برای توضیح این پدیده ناکافی به نظر می رسد. اگر ویژگی وضعیت استثنایی تعلیق جزئی یا کامل نظم حقوقی باشد، آن گاه چطور نظم حقوقی می تواند متضمن تعلیق خودش باشد؟ و اگر در عوض، وضعیت استثنایی تنها یک وضعیت دِفاکتو است [یعنی مبنای حقوقی ندارد]، و یا در تقابل با قانون است و یا بی ربطِ به آن، آن وقت قانون چگونه می تواند شامل خلاء حقوقی ای[۴] باشد دقیقاً همانجایی که وضعیت قطعی مد نظر است؟ و معنای این خلاء حقوقی چیست؟

در حقیقت، وضعیت استثنایی نسبت به نظم حقوقی نه امری داخلی و نه خارجی محسوب می شود، و معضل تعریف کردن آن دقیقاً به یک موقعیت مرزی، یا به حوزۀ بی طرف بودنی مربوط است که در آن امر داخلی و غیر داخلی نافی همدیگر نیستند، بلکه بیشتر مرزهای مبهم و نامشخص دارند. تعلیق هنجار به معنای نفی و از میان برداشتن هنجار نیست، و قلمرو بی هنجاری که ناشی از تعلیق هنجار است، به نظم حقوقی ربط دارد یا دستکم چنین ادعایی می کند. از این رو، علاقۀ مطالعاتی نظریه پردازانی چون اشمیت، این تقابل توپوگرافیک را پیچیده تر می کند و آن را به یک سطح بالاتری ارتقا می دهد که در آن تنها چیزی که اهمیت دارد، مرزهای نظم حقوقی است. در هر حال، برای فهم معضل وضعیت استثنایی، باید در وهلۀ اول به طرزی صحیح، جا و مکان آن (یا جای اشتباه آن) را معلوم کنیم. همچنانکه خواهیم دید، منازعه بر سر وضعیت استثنایی خود را در اصل به شکل منازعه بر سر جایگاه درست آن بازمی نمایاند.

مفهوم اضطرار و ربط آن با وضعیت استثنایی

بر طبق یک دیدگاه رایج، مفهوم اضطرار مبنای وضعیت استثنایی است. مطابقِ یک ضرب المثل قدیمی لاتین (تاریخ کارکرد استراتژیک ضرب المثل ها[۵] در ادبیات حقوقی هنوز نوشته نشده است)، "ضرورت قانون ندارد"[۶]. از این ضرب المثل دو ترجمۀ متضاد ارائه شده است: "ضرورت هیچ قانونی را به رسمیت نمی شناسد" و "ضرورت قانون خود را می آفریند". در هر دو حال، نظریۀ وضعیت استثنایی کاملاً به نظریۀ وضعیت اضطراری فروکاسته شده، و بنابراین، قضاوت در مورد دومی (اضطرار)، پرسش از مشروعیت اولی (وضعیت استثنایی) را بی اعتبار می کند. بدین ترتیب، هر گونه بحث از ساختار و معنای وضعیت استثنایی در وهلۀ اول متضمن تحلیل از مفهوم قانونی اضطرار است.

اصلی که می گوید "ضرورت قانون ندارد" در متن قانون گراتیان[۷] قاعده مند شده و در دو جای این متن آمده است: اول در تعلیقه و دیگری در خود متن. ظاهراً تعلیقه (که به فقره ای اشاره دارد که در آن گراتیان خود را محدود به گفتن جمله ای کلی می کند که "از سر ضرورت، یا به دلایل دیگر، خیلی چیزها علیه قانون انجام می شود) قدرتی را برای ضرورت قائل می شود که با آن امر غیر مشروع به امر مشروع تبدیل می شود: "اگر چیزی از سر ضرورت انجام شد، به شیوه ای مشروع انجام شده است؛ زیرا آن چه که قانوناً مشروعیت ندارد، با ضرورت مشروعیت می یابد، و از این روست که ضرورت قانونی ندارد". اما عبارت بعد از آن که در متن گراتیان آمده و به جشن گرفتنِ مراسم عشای ربانی می پردازد، شیوه ای که این جمله باید تعبیر شود را روشن تر بیان کرده است. بعد از گفتن این جمله که "قربانی باید در محراب یا مکان مقدسی انجام شود"، گراتیان اضافه می کند که "بهتر است به عوض آواز خواندن برای، یا گوش دادن به مراسم عشای ربّانی، آن را در مکان هایی جشن بگیریم که نباید بگیریم، مگر این که ضرورتی مهم در کار باشد، زیرا ضرورت قانون بردار نیست". در اینجا ضرورت، بیش از آن که امر غیر مشروع را به مشروع تبدیل کند، یک نمونۀ منحصر به فرد از تجاوز از محدودۀ قانون با استفاده از استثناء را توجیه می کند.

به روشنی می توان این را در کتاب مدخل الاهیات[۸] اثر توماس آکویناس دید که می کوشد آن را در ارتباط با قدرت حاکم برای اعطای امتیازاتِ برخاسته از قانون توضیح دهد. در پاسخ به این پرسش که "آیا فردی که منقاد و مطیع قانون است می تواند علیه مفاد قانون دست به عمل بزند"؟ آکویناس چنین پاسخ می دهد:  

"اگر رعایت مفاد قانون متضمن خطر فوری ای نباشد که مجبور به رفع و رجوع آن در لحظه باشیم، هیچ انسانی قدرت ندارد آن چه را که به نفع و یا به ضرر مملکت است، تفسیر کند. این تنها توسط حاکمی انجام می شود که در موارد این چنینی، از اقتدار کافی برای اعطای امتیازات برخاسته از قانون برخوردار باشد. اما اگر وقت برای متوسل شدن به یک اقتدار برتر تنگ باشد و خطر ناگهانی ای رخ دهد، خودِ اضطرار حامل یک امتیازِ [برخاسته از قانون] است، زیرا اضطرار مقید و منقاد به قانون نیست". 

در اینجا نظریۀ اضطرار چیزی جز نظریۀ استثنا[۹] نیست که به لطف آن یک مورد به خصوص از قید رعایت قانون خلاص می شود. اضطرار نه منبع قانون است و نه به شیوه ای صحیح قانون را به حالت تعلیق در می آورد، بلکه صرفاً یک مورد به خصوص را از کاربرد ملانقطی هنجار می رهاند: "آن که در یک مورد اضطراری ورای مفاد قانون رفتار کند، با خودِ قانون قضاوت نمی شود، بلکه با آن مورد اضطراری مورد قضاوت قرار می گیرد و در آن این نکته را در می یابد که مفاد قانون نباید مراعات شود. در اینجا، ضرورت مبنای غایی استثنا نیست، بلکه اصلی است که مطابق آن "هر قانونی برای زیست جمعی انسان ها وضع می شود، و تنها به این دلیل است که از نیرو و مناسبت قانونی برخوردار است؛ اگر نتواند این مهم را برآورده کند، از ظرفیت لازم برای الزام آور بودن برخوردار نیست. به هنگام ضرورت، نیروی الزام آور قانون رفع می شود، زیرا دیگر هدفِ نجات زیست جمعی انسان ها[۱۰] وجود ندارد. پر واضح است آن چه در اینجا موضوعیت دارد، جایگاه یا موقعیت یک نظم قانونی به خودی خود نیست (مانند وضعیت استثنایی یا ضرورت)، بلکه بیشتر هر یک از این موارد پرسشی است از یک مورد به خصوص که در آن قدرت قانونی و دلیل قانونی هیچ کاربردی ندارد.

عبارت "از سرِ اجرای رأفت" که در قانون گراتیان پیدا کردیم، نمونه ای بود از توقف قانون که در آن قانون گذار به کلیسا این حق انتخاب را می دهد تا در شرایطی خاص تخلف را تنبیه نکند. مثلاً در وضعیتی که فرد قادر به پذیرش منصب بیشاپی نبوده، اما در همان زمان به عنوان بیشاپ حکم دریافته کرده بوده است. به طرز متناقض نمایی، قانون در اینجا کاربردی ندارد، دقیقاً به این دلیل که عمل تخلف بار (یعنی سرپیچی از پذیرش منصب بیشاپی) هم اکنون به طور کامل انجام گرفته و مجازات فرد خاطی نتایج منفی برای کلیسا دارد. در تحلیل این متن، آنتون شوتز به درستی یادآور شده است که "در مشروط کردن اعتبارِ [حکم] با واقع بودگی و در تلاش برای پیوند برقرار کردن با یک واقعیت فراقانونی، [گراتیان] قانون را از ارجاع صرف به قانون منع می کند و بنابراین مانع از انسداد نظام حقوقی می شود".[۱۱]

در این معنا، استثنای قرون میانه، مبیّن گشودگی نظام حقوقی به سوی یک واقعیت بیرونی است، نوعی عملِ مخلوق دادگاه است[۱۲] که طی آن، در موارد، شخص طوری عمل می کند که گویی انتخاب بیشاپ روند قانونی را طی کرده است. وضعیت استثنای مدرن در عوض تلاشی است برای ادغام استثنا در درون نظم حقوقی از طریق ایجاد یک حوزۀ فقدان تمایز که در آن واقعیت و قانون تلاقی می کنند. در دِ مونارکیا[۱۳] اثر دانته ما نقد ضمنی ای می بینیم از وضعیت استثنایی که در آن نویسنده تلاش دارد این نکته را ثابت کند که سروری رُم بر دنیا نه از طریق خشونت بلکه از طریق عمل کردن بر مبنای قانون و عدالت حاصل شده است. دانته می گوید غیر ممکن بتوان بدون قانون به هدف قانون (یعنی خیر عمومی) رسید، و بدین ترتیب "هر که می خواهد به این هدف دست یابد، باید این کار را از طریق قانون انجام دهد".[۱۴] ذهنیت قرون میانه با این ایده که تعلیق قانون چه بسا برای خیر عمومی ضروری باشد، بیگانه بود.

وضعیت اضطراری در اندیشۀ متفکران مدرن

 تنها با متفکران مدرن است که وضعیت اضطراری میل به ادغام شدن در نظم حقوقی دارد تا به مثابه یک "وضعیت" حقوقی صحیح و مناسب به نظر برسد. اصلی که بر طبق آن، ضرورت یک وضعیت بی نظیر را تعریف می کند که در آن قانون الزام آور بودن خود را از دست می دهد معکوس، و به اصلی تبدیل می شود که بر طبق آن، اگر بشود گفت، ضرورت بستر نهایی و تنها منبع قانون را تشکیل می دهد. این نکته نه تنها در مورد آن دسته از نویسندگان صادق است که در پی توجیه منافع ملی یک دولت به ضرر یک دولت دیگر بودند (همان طور که در فرمول ضرورت قانون نمی شناسد، منعکس شده و توسط صدر اعظم پروس بتمن-هُلوگ[۱۵] مورد استفاده قرار گرفته و دوباره در کتاب جوزف کُهلر (۱۹۱۵) با همین عنوان آمده است)، بلکه برای دیگر حقوق دانان، از جلینک تا دوگی، که این ضرورت را مبنایِ اعتبار احکامِ واجد نیروی زور قانونی می دانند که توسط قوۀ مجریه در وضعیت استثنایی صادر شده است نیز، صدق می کند.

جالب است که می توان از همین زاویه موضع گیری افراطی سانتی رومانو[۱۶] – حقوق دانی با نفوذی قابل ملاحظه بر اندیشۀ حقوقی اروپایی بین دو جنگ جهانی – را تحلیل کرد. برای رومانو، نه فقط ضرورت ربطی به نظم حقوقی ندارد، بلکه اولین و اصیل ترین منبع قانون است. نقطه آغاز اندیشۀ او، تمایزگذاری میان کسانی است که ضرورت را یک واقعیت حقوقی یا حتی حق خصوصیِ دولت می دانند، و کسانی که بر این باورند که ضرورت یک واقعیت صرف است و بنابراین اضطرار ریشه گرفته از آن هیچ مبنایی در نظام قانونی ندارند. دستۀ اول بر این باورند که ضرورت به این شکل، در نهایت، در فرایند قانون گذاریِ در حال اجرا و در اصول کلی قانون ریشه دارد. مطابقِ اندیشۀ رومانو، هر دو دسته که در یکی دانستنِ نظم حقوقی با قانون هم عقیده اند، بر خطایند، تا حدّی که هر دو وجود یک منبع حقیقی و مناسب برای قانون را که چیزی بیش از فرایند تقنین باشد، رد می کنند.

ضرورتی که ما در اینجا بدان می پردازیم، باید به مثابه وضعیتِ اموری دیده شود که دستکم به عنوان ضابطه و به شیوه ای کامل و عملاً مؤثر نمی توانند با هنجارهای مستقر تنظیم و قاعده مند شوند. اما اگر این ضرورت قانونی ندارد، خود قانون تولید می کند، یعنی خود به منبع درست و مناسب قانون تبدیل می شود. می توان گفت که ضرورت منبع اولیه و اصیل همۀ قوانین است، چنان که در مقام مقایسه، دیگر منابع را می توان یک جورهایی مشتق از آن دانست … . و بایستی سرچشمه و مشروعیت بخشی نهاد قانونی در حدّ اعلای خود، یعنی دولت و نظم قانونی آن را به طور کلی، در این ضرورت جستجو کرد؛ زمانی که به مثابه یک فرایند دِفاکتو، به عنوان مثال حرکت یک جامعه به سوی انقلاب، تثبیت شده است. و آن چه که در لحظۀ تولد یک رژیم سیاسی اتفاق می افتد می تواند، حتی بعد از این که رژیم نهادهای اساسی خود را شکل داد و قاعده مند کرد، خود را تکرار کند؛ هر چند [این بار] به شکلی استثنایی و با ویژگی هایی نحیف.[۱۷]

بدین ترتیب، وضعیت استثنایی، به عنوان شکلی از ضرورت (پهلو به پهلوی انقلاب و تأسیس دِفاکتوی یک نظام قانونی) ظاهر می شود که معیاری "غیر مجاز"، اما کاملاً "حقوقی و قانونی است" که در ایجاد هنجارهای جدید (یا یک نظم حقوقی نو) محقق شده است:

این فرمول … که بر طبق آن، در قانون ایتالیا، وضعیت حصر معیاری است در تخالف با قانون (و اجازه دهید حتی آن را غیر مجاز بنامیم)، اما همزمان در هماهنگی با قانون موضوعۀ نانوشته، و به همین دلیل حقوقی و قانون اساسی است، به نظر دقیق ترین و مناسب ترین معیار به نظر می رسد. از هر دو چشم انداز منطقی و تاریخی، توانایی ضرورت برای مسلط شدن بر قانون، از طبع خود و از ویژگی اصیل خود ناشی می شود. قطعاً، قانون تاکنون به عالی ترین و کلی ترین مظهر هنجار حقوقی تبدیل شده است، اما اغراق است که بخواهیم حد و مرز سلطۀ آن را فراتر از قلمروش بکشانیم. هنجارهایی وجود دارند که نمی توانند یا نباید روی کاغذ بیایند، دستۀ دیگری هم هستند که نمی توانند تعریف شوند مگر وقتی که شرایط اقتضا کند.[۱۸]

اشارۀ آنتیگون[۱۹] که قانون نوشته را در تضاد با قوانین نانوشته می دید، در اینجا معکوس شده، به صورت دفاع از نظم مستقر در آمده است. اما در سال ۱۹۴۴ (یعنی سال وقوع جنگ در کشورش) این حقوق دان جا افتاده (که در آن زمان استقرارِ دِفاکتوی نظام های قانونی را بررسی کرده بود) به صحنه بازگشت تا پرسش از ضرورت را، این دفعه در ارتباط با انقلاب، مورد بررسی قرار دهد. هر چند قطعاً انقلاب یک وضعیت واقعی حساب می شود که "نمی تواند به روش خود و توسط آن دسته از قدرت های دولتی که می خواهد نابودشان کند، قاعده مند شود" و در این معنا، در تعریف "ضد حقوقی است، حتی وقتی که عادلانه است"، اما می تواند فقط و:

با ملاحظۀ قانون موضوعۀ دولت که انقلاب علیه آن جهت گیری شده است، به این شکل ظاهر شود. اما این بدان معنا نیست که از دیدگاهی کاملاً متفاوت که انقلاب از آن دیدگاه خود را تعریف می کند، انقلاب جنبشی محسوب نمی شود که با قانون مخصوص به خود قاعده مند و هدایت شده باشد. این همچنین به این معنا است که انقلاب سامانی محسوب می شود که باید آن را در مقولۀ سامان های حقوقی اصیل دسته بندی کرد، در معنایِ هم اکنون به خوبی شناخته شدۀ این عبارت. در این تعبیر، و در چارچوب محدودیت های قلمروی که به آن اشاره کردیم، می توانیم از قانون انقلاب حرف بزنیم. بررسی چگونگی وقوع مهم ترین انقلاب ها، و از جمله جدیدترین آن ها، برای نشان دادن تزی که ما در اینجا روی آن کار کردیم، حائز اهمیت بسیار است؛ بررسی ای که می تواند در وهلۀ اول متناقض نما به نظر برسد: انقلاب خشونت است، اما خشونتی که به لحاظ حقوقی سازمان دهی شده است.[۲۰]

بنابراین، هم به شکل وضعیت استثنایی و هم انقلاب، وضعیت ضروری حوزه ای مبهم و غیر قطعی به نظر می رسد که در آن فرایند های دِ فاکتو – که به خودی خود فرا حقوقی یا حتی ضد حقوقی اند – تسلیم قانون می شوند و هنجارهای حقوقی در زیر سایۀ واقعیت های صرف محو می گردند – یعنی همان وضعیت مرزی ای که به نظر می رسد در آن واقعیت و قانون مستقر شده اند. اگر به درستی چنین گفته شده که در وضعیت استثنایی، واقعیت به قانون تحویل می شود،[۲۱] برعکس آن نیز صادق است، یعنی این که در وضعیت استثنایی یک روند معکوس در حال انجام است. نکتۀ اصلی این است که در هر حال آستانۀ تصمیم ناپذیر بودنی ایجاد می شود که در آن مرزهای واقعیت و قانون[۲۲] در هم محو می شود.

از این رو، تردیدها بر سر تلاش برای بازتعریف ضرورت، برطرف شدنی نیستند. اگر بتوان معیاری را از ضرورت استخراج کرد، این همان ضرورت به مثابه یک هنجار حقوقی و نه صرفاً یک واقعیت است. پس در این صورت، چرا مثل سانتی رومانو معتقد نباشیم که باید آن را مورد تصویب قانونی قرار داد؟ اگر هم الآن هم قانون است، پس چرا در صورت تصویب نشدن از طریق مجاری قانونی، عمرش به سر می آید و دوامی ندارد؟ و اگر قانون نیست و تنها واقعیت است، پس چرا اثرات قانونی این تصویب، از زمان تبدیل آن به قانون شروع نمی شود؟ (دوگی به درستی یادآور شده است که این عطف به ما سبق شدن خیالی است و واقعیت ندارد و اثرات قانونی تصویب تنها از زمان تبدیل آن به قانون ایجاد می شود.[۲۳]

ماهیت ضرورت

اما دور از ذهن ترین پرسش، که کل نظریۀ وضعیت ضروری در مقابل آن در نهایت شکست می خورد و بر زمین می ماند، پرسش از ماهیت ضرورت است که نویسندگان، کم و بیش ناآگاهانه، همچنان به اندیشیدن به آن به مثابه یک حالت عینی مشغولند. این تصور ساده لوحانه به راحتی توسط آن دسته از حقوق دانانی مورد نقد قرار گرفته که نشان می دهند ضرورت (دور از این که به مثابه یک دادۀ عینی اتفاق می افتد) به روشنی متضمن یک قضاوت ذهنی هم هست، و این که بدیهی است تنها شرایط ضروری و عینی، آن شرایطی هستند که ضروری و عینی بودنشان اعلام می شود.

مفهوم ضرورت، بسته به هدفی که شخص می خواهد به آن برسد، یک مفهوم یکسره ذهنی است. ممکن است گفته شود که این ضرورت است که صدور یک هنجار را تعیین می کند، زیرا در غیر این صورت سامان قانونی موجود در معرض فروپاشی است؛ اما باید بر سر این نکته که سامان فعلی بایستی مورد محافظت قرار گیرد، توافق باشد. یک شورش انقلابی می تواند ضرورت یک هنجار جدید را اعلام کند که نهادهای موجود را که در تقابل با وضعیت های اضطراری جدید اند، نسخه می کند. اما باید توافقی وجود داشته باشد بر سر این طرز تفکر که سامان موجود بایستی به خاطر این وضعیت های اضطراری جدید مختل شود. در هر دو حالت، توسل به ضرورت متضمن یک ارزیابی اخلاقی یا سیاسی (یا در هر یک از این دو حالت، فرا قانونی) است، که با آن سامان قانونی مورد قضاوت قرار می گیرد و واجد ارزش حفظ کردن یا تقویت شدن، حتی به قیمت تخطی محتمل از آن، می شود. به همین دلیل، اصل ضرورت در هر مورد، همیشه یک اصل انقلابی است.[۲۴]

بنابراین، هر گونه تلاشی برای از میان برداشتن وضعیت استثنایی و جایگزین کردن آن با وضعیت اضطراری، باید بتواند برای پرسش های بسیار و حتی تردیدهای جدی تر راجع به پدیده ای که بایستی آن را توضیح دهد، آماده باشد. نه فقط ضرورت در نهایت به تصمیم تقلیل می یابد، بلکه آن چه که تصمیم راجع به آن گرفته می شود، در حقیقت، چیزی است که در واقعیت و قانون غیر قابل تصمیم گیری است. اشمیت – که مکرر به سانتی رومانتو ارجاع می دهد – احتمالاً از تلاش رومانو برای بنا کردن وضعیت استثنایی بر زمین ضرورت به مثابه منبع اصیل قانون آگاه بود. نظریۀ حاکمیت اشمیت به عنوان "تصمیم گیری در وضعیت استثنایی"، به اضطرار[۲۵] جایگاهی بنیادین بخشید که قطعاً می توان آن را با کار رومانو مقایسه کرد که اضطرار را به شکل اصیل نظم قانونی تبدیل کرده است. افزون بر این، او در این ایده با رومانو شریک است که سامان حقوقی از چنگ قانون در می رود (اتفاقی نیست که او دقیقاً در بستر نقد خود بر دولت قانونی لیبرال، از رومانو نقل قول می آورد)؛ اما در عین این که حقوق دان ایتالیایی دولت را با قانون کاملاً یکسان و برابر فرض می کند، و همۀ ربط و نسبت های حقوقی مفهومِ قدرت منتخَب را انکار می نماید، اشمیت وضعیت استثنایی را دقیقاً آن لحظه ای می داند که در آن دولت و قانون تفاوت آشتی ناپذیر خود را آشکار می کنند و بنابراین این امر او را قادر می سازد تا حد اعلایِ وضعیت استثنایی را که همان دیکتاتوری حاکم باشد، بر زمین قدرت منتخَب بنا کند.

به نظر برخی از نویسندگان، در وضعیت ضرورت[۲۶]، "دقیقاً همانند وضعیت معمولی، این قاضی [است که] قانون موضوعۀ بحران را شرح می دهد و با این کار خلاء حقوقی را رفع می کند".[۲۷] از این طریق، وضعیت استثنایی در ارتباط با یک معضل حقوقی مورد بحث قرار می گیرد که همان خلاء در نظم حقوقی است. دستکم از زمان مادۀ ۴ قانون ناپلئونی که می گوید: "قاضی ای که با تظاهر به سکوت، ابهام یا ناکارآمد بودن قانون از قضاوت امتناع کند، می تواند به اتهام انکار کردن عدالت تحت پیگرد قانونی قرار بگیرد"، در بیشتر نظام های قانونی مدرن و حتی با وجود نقصِ در قانون، قاضی مقید به قضاوت است. در مقام مقایسه با اصلی که می گوید چه بسا قانون ناقص باشد، سامان حقوقی مدرن خلاء را بر نمی تابد و بنابراین وضعیت ضرورت به مثابه خلائی در حقوق عمومی محسوب می شود که بایستی توسط قدرت اجرایی پر شود. به این طریق، اصلی که به قدرت قضایی ربط دارد، به حوزۀ قدرت اجرایی نیز تسرّی می یابد.

اما در واقع خلاء حقوقی متشکل از چیست؟ آیا می توان آن را در معنی تحت اللفظی کلمه به کار برد؟ در اینجا، خلاء به معنای کمبود یا نقص در متن قانون گذاری نیست که بایستی توسط قاضی رفع شود؛ بلکه بیشتر تعلیق یک نظم است به این منظور که بتوان هستی قانون را تضمین کرد. وضعیت استثنایی بدون این که پاسخی به خلاء هنجاری[۲۸] باشد، به مثابه اعلام وجودِ یک خلاء تخیلی[۲۹] در سامان حقوقی ظاهر می شود تا موجودیت یک هنجار و کاربرد آن در وضعیت معمولی را تضمین کند. خلاء در درون قانون نیست، بلکه به رابطۀ قانون با واقعیت مربوط می شود، و بنابراین، همان امکان کاربرد قانون است. خلاء گویی نظمِ حقوقی است که متضمن شکافِ اساسی میان وضعیت هنجار و کاربرد آن در عمل است که در حد اعلای خود می تواند تنها با ابزار وضعیت استثنایی پر شود، یعنی، از طریق خلقِ حوزه ای که در آن کاربرد [وضعیت هنجار] به حال تعلیق در آمده اما قانون هنوز اعتبار و اثربخشی دارد .